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我国私募基金托管人制度一直备受争议，尤其在基金托管人法律地位、职责定位以及责任性质等方面始终未予明确。在私募基金管理规模已达十三万亿元[1]的今天，因基金托管人责任引发的纠纷也愈发多见。一面是保护投资人利益的基本要求，另一面则是打破刚兑的政策导向，两相博弈，使得这一问题更加复杂难解。本文尝试从基金托管人所涉法律关系和义务层级出发，探讨其民事责任的性质及范围。
一、基础关系：
信托、委托还是保管关系
目前通说认为“托管”一词为我国独创。上世纪90年代由于信托法尚未出台，引入域外信托型基金时创设了“托管人”的概念[2]。在有信托法传统的英国，其契约型基金通常采用基金管理人和托管人作为共同受托人的模式；而在传统大陆法系国家德国，投资人与基金管理人构成信托关系，但投资人与保管机构之间通常不单独建立合同关系，而由基金管理人与保管机构订立保管契约，构成保管合同关系。
在我国“托管”语境下，这一问题更显模糊。托管之“托”，是信托还是委托？托管之“管”，是管理还是保管？汉语言的特点带来了解释上的困难，而立法者未予言明则加剧了这一认识困境。《证券投资基金法》第三条第二款规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，但并未明确此种“受托”是信托之受托还是委托之受托。不少人依据该法第一百四十五条第二款中有关基金管理人、基金托管人“因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”的表述，认为基金管理人与托管人构成《信托法》第三十一条所称的“共同受托人”。然而基金管理人与托管人的职责和功能并不相同，不仅与《信托法》第三十二条规定的“共同处理信托事务”迥异，也与共同受托人对信托财产共同享有所有权的信托法理不符。因此简单作此推论显然依据不足。而经检索目前的司法判例和仲裁案例，裁判机关对于定性基金托管人的法律地位和所涉法律关系似乎没有太大兴趣，其着力点更在于承担责任的具体合同条款及法律依据。
对此问题，笔者认为不宜一概而论，至少应从以下几个方面予以考虑：
1、首先要分析在某个具体的私募基金中，基金管理人与基金份额持有人之间构成何种法律关系。实践中，信托公司作为基金管理人时，相关合同文本及法律关系的构建通常依据《信托法》，但证券公司、基金公司及其子公司、保险资产管理公司等在作为基金管理人时，按照相关监管规定和业务指引，通常是以委托代理关系进行模式构建。此时如不存在财产所有权与受益权相分离等信托核心特征，一般不宜认定为是信托关系。而如果基金管理人与基金份额持有人之间都不构成信托关系，则基金托管人单独构成信托之受托人显然难以成立。
2、应当个案分析私募基金中合同的订立模式和具体约定。实践中，基金合同的订立模式通常有“两方模式”（即基金份额持有人与基金管理人订立基金管理合同，基金管理人与基金托管人再订立托管合同）与“三方模式”（即基金份额持有人与基金管理人、基金托管人共同订立一份合同）之分。根据《信托法》第八条的规定，信托合同为要式合同，在“两方模式”下，基金份额持有人与基金托管人之间没有订立书面合同，显然不应构成信托关系；即便在“三方模式”下，也应充分尊重和具体分析合同条款的约定，包括是否存在财产所有权与受益权相分离的本质特征、各方的基本义务与职责、基金份额持有人对所投资金的管控力度（例如通道业务中投资标的、方式、范围、金额等实为基金份额持有人预先设定和指示）等进行综合判定，不宜武断扣上“共同受托人”的帽子。
3、应当符合“权责利相匹配”的原则。英国所采用的共同受托人模式，除了有其信托法传统外，也有其特定基础，其中重要一点就是基金托管人的权利、职责与收益相匹配。除了共同处理信托事务、共同管理和处分信托财产、赋予较大的实体权限外，也有与职责相对应的可观报酬。而我国基金托管人不仅被动托管、权利有限，而且通常仅以基金资产规模的大小收取较低比例的固定费用，亦不存在基金管理人所能够获取的“超额业绩提成”，没有激励机制。如果在此基础上认定基金托管人与基金管理人承担“共同受托人”责任，则明显与其权责不相匹配。这也是基金托管人尤其是托管商业银行对此颇具怨言的重要原因。
因此，在我国现有的模糊立法和多样实践下，给基金托管人的法律地位和所涉法律关系进行统一定论缺乏条件，直接认定构成信托法下的“共同受托人”更是依据不足。笔者建议针对个案情况，具体分析各方主体资质、基金设立模式、合同订立方式及条款约定以及合同履行过程中各方实际角色和操作特点等予以综合判定。
二、义务层级：
核心、附随与合规义务
根据《证券投资基金法》第三十六条的规定，基金托管人应当履行安全保管基金财产、根据基金管理人的投资指令及时办理清算交割、监督基金管理人的投资运作等十一项职责；《证券投资基金托管业务管理办法》第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”而《私募投资基金监督管理暂行办法》则未单独列明基金托管人的职责范围。
笔者认为，根据我国基金托管业务的立法和相关实践，基金托管人义务应予区分相应层级，具体包括：
1、核心义务：安全保管基金财产及办理清算交割。这既是托管的核心要义，也是我国基金托管人的基本功能和定位。然而实践中的主要争议是，这种安全保管财产的义务范围有多广？除了分户设置、保管及依约受指令支付、交割外，是否还应涵盖风险出现时“保全基金财产”的义务和责任？对此法律并未明确。
笔者认为，在现有规范体系下，安全保管基金财产的核心在于确保基金财产的完整与独立，办理清算交割也应“按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令”进行，对此应类似于保管合同项下的义务。而在基金管理人运用基金财产的过程中，如基金财产已根据管理人指令支付于具体投资标的而脱离托管账户，此时基金托管人并非基金财产的所有权人和管理人，且事实上也无法追踪、管理资金运用，不应苛以保全基金财产之责。尤其是在托管合同对此没有约定甚至明确排除的情况下，附加以该等义务与责任，都缺乏相应的法律依据与合同依据。
2、附随义务：监督义务与注意义务。包括相关信息披露，对基金报告出具意见，复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格，监督基金管理人的投资运作等。实践中的核心争议是，基金托管人对基金管理人的监督、审查，应循实质标准还是形式标准？法律规定对此语焉不详且过于原则。
浙江省绍兴市中级人民法院处理的（）浙06民终号-号案是目前通过公开途径能够查询到的有关基金托管人责任的有限案例之一。以（）浙06民终号“鲁丽娟、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷”（下称“鲁丽娟案”）为例，法院在“本院认为”部分表述到：“被上诉人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。综上，上诉人关于被上诉人在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳。”即是采用了形式监督的标准。
笔者赞同上述判例的认定。现有规范体系并未明确规定基金托管人为信托法项下的受托人，“共同受托责任”的认定也缺乏依据，加之域外法下基金托管人所享有的诸多实体权利（诸如更换基金管理人的权利、停止违法行为请求权、独立诉权等）及其细化操作规则在我国普遍缺失，要求基金托管人超出安全保管职责之外，对基金管理人投资运作的合法性、合理性等进行独立判断并采取实质监督措施，实为强人所难，缺乏可操作性，也不符合“权责利相匹配”的原则。
3、合规义务：披露义务与报告义务。根据《证券投资基金法》第七十四条、七十五条及《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条等规定，基金托管人有及时进行信息披露的义务；根据《证券投资基金法》第三十七条及《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条、二十二条等规定，基金托管人有将有关事项向国务院证券监督管理机构进行报告的义务。违反上述义务的，将招致责令改正、警告甚至罚款等行政责任。
上述义务实则更多应理解为行政和监管层面的义务。对该等义务的违反，应主要引致行政监管责任，而非民事责任。当然，部分披露义务中涉及基金份额持有人的知情权等民事权利，但正如公司法下侵害股东知情权应主要以停止侵害、公开相关信息为救济途径一样，基金托管人违反上述披露义务也不应不加区别的直接认定导致民事赔偿责任。基金托管人的民事赔偿责任仍应基于其责任性质来具体分析和判定其构成要件和范围。
三、责任性质：
违约、侵权还是特殊责任
基金托管人的责任性质问题在我国理论研究上尚嫌不足。主要的观点有违约责任说、侵权责任说及特殊责任说（例如认为兼有违约责任和侵权责任的复合特点，或认为是一种独立的民事责任）等。现有立法和司法判例对此未作明确回应，但以浙江省绍兴市中级人民法院处理的（）浙06民终号-号案为例，其均是从侵权责任的角度进行阐述和认定。上述案件的案由即为“侵权责任纠纷”，并且法院亦认为应当从“一般侵权责任”的构成要件分析基金托管人是否存在侵权行为，并重点分析了过错要件。当然，这与上述案件中基金份额持有人与基金托管人之间没有直接订立托管合同的事实有关，也与基金份额持有人本身诉请主张侵权责任有关。
基于复合责任和特殊责任说尚限于学理探讨，从司法实践的角度，笔者认为以下几个方面应重点予以考量：
1、基金托管人在具体个案中是否构成信托法下的“受托人”或“共同受托人”。如前所述，仅从《证券投资基金法》第三条第二款规定的“履行受托职责”，以及该法第一百四十五条第二款中有关基金管理人、基金托管人“因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”的表述，并不能得出基金托管人是信托法下“受托人”或“共同受托人”的结论。是否归属于信托法律关系，应当在个案分析基金设立模式、合同订立方式及具体条款约定，以及合同履行过程中基金托管人实际角色和操作特点等要素的基础上进行综合判定。在不具备信托关系特征的情形下，《证券投资基金法》第一百四十五条第二款中的“共同责任”更宜理解为“共同侵权责任”，并适用一般侵权责任的构成要件加以分析。
2、基金合同的订立采取的是“两方模式”还是“三方模式”。三方模式下基金份额持有人与基金托管人之间存在合同关系，此时才有违约责任产生的基础，并依据合同情况进一步分析是委托合同关系还是信托合同关系，在此基础上确定其适法依据和责任构成。而在两方模式下，根据《证券投资基金托管业务管理办法》的规定与实践中的普遍操作，与基金托管人签订托管协议的是基金管理人而非基金份额持有人，此时基金份额持有人与基金托管人之间并没有直接的合同关系，无法认定违约责任，只能认定侵权责任。如果基金份额持有人与基金管理人之间建立的是委托关系，则基金托管人可能侵害的是基金份额持有人的财产权；如果基金份额持有人与基金管理人之间建立的是信托关系，则基金托管人可能侵害的是基金份额持有人的信托受益权。
3、基金托管人责任的构成要件。通常认为合同责任是无过错责任，即只要有债务不履行之事实，即承担债务不履行之责任。在此情况下，责任认定的重点应在于是否存在合同项下的具体违约行为，以及该违约行为对应何种相应的违约责任；如果基金托管人的被控行为无法直接对应合同约定的具体义务，一般不能认定基金托管人违约。从目前能够查到的相关仲裁案例中可以看出仲裁庭基本沿用了这一思路[3]。如果合同条款清晰明确，在合同意思为真且合法有效的情形下，严格依据合同判定；如果合同条款不明确，尤其仅以“勤勉尽责”等作为合同义务的原则性表述时，则进一步分析基金托管人的被控违约行为与基金份额持有人实际损害之间的关联程度及过错程度。
而在侵权责任项下，则通常从一般侵权责任的加害行为、损害事实、因果关系及主观过错四个方面来考量。例如鲁丽娟案中一审法院即以“农行越城支行并无侵害鲁丽娟财产权益的故意……不存在过错”、“农行越城支行所做行为均不是直接侵害鲁丽娟财产权益的行为，也不存在鲁丽娟所谓的没有尽到相应义务的情形”、“鲁丽娟现未提供赃款无法追缴的证明，故其损失金额尚不能确定”、“农行越城支行不存在鲁丽娟所述未尽相应义务的行为，即使存在违反托管协议的行为，也仅是违反与绍兴百泰投资合伙企业及其三位投资人的约定，更不是导致鲁丽娟等人财产损失的原因”这四个构成要件逐一进行分析。
4、存在责任竞合时尊重当事人选择。民事责任的竞合通常是指某个法律事实导致两种或两种以上民事责任的产生，而各项民事责任发生冲突的现象。最常见的责任竞合即为违约责任和侵权责任的竞合。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实践中，当事人的请求权基础对于案件审理思路和适用法律依据有着重大影响，在责任竞合时应充分尊重当事人的选择权。
四、责任范围：
类别、层级与举证责任
以前述分析为基础，在认定基金托管人责任范围上，笔者认为还应重点
